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Sardegna, Campania, Sicilia: giurisprudenza amministrativa e inclusione

Alunno in carrozzinaAlla luce del contributo apparso in Superando con il titolo Assistenza Specialistica: «stangato» il Comune di Palermo (cliccare qui)  e soprattutto del successivo commento dell’avvocato Salvatore Nocera pubblicato da questa stessa testata (cliccare qui), ritengo indispensabile intervenire, all’esclusivo fine di fare ulteriore chiarezza e di contribuire al miglioramento dell’offerta formativa in Sicilia.
Lo spunto degli articoli suddetti mi consente un’analisi della giurisprudenza succedutasi in materia e un raffronto tra alcune Regioni. Ciò può permettere di avere una visione più completa e, purtroppo, forse meno entusiastica della situazione in atto.

Inutile ripetere che il panorama normativo sul tema del sostegno è stato modificato dalle note riforme delle Leggi Finanziarie del 2007 e del 2008 (Legge 296/06, articolo 1, comma 605, lettera B e Legge 244/07, articolo 2, commi 413-414) e dall’intervento della Corte Costituzionale con la Sentenza 80/10.
Nulla è mutato, invece, con riguardo alla normativa nazionale (e regionale) che disciplina l’assistenza igienico-personale e l’assistenza specialistica all’autonomia e alla comunicazione, per quanto, invece, un intervento normativo chiarificatore si ritenga necessario.
Vi è stato, tuttavia, un considerevole contributo della giurisprudenza, con riguardo alle suddette figure, soprattutto rispetto all’assistenza all’autonomia e alla comunicazione. Basti ricordare che, inizialmente, si dubitava che tale figura specialistica potesse essere assegnata a persone con disabilità “psichica”, dubbio, invece, che è stato del tutto superato, anche grazie ai pronunciamenti dell’autorità giudiziaria.

Iniziamo dunque con il riferire la giurisprudenza amministrativa in tema di assistenza specialistica all’autonomia e alla comunicazione, di cui all’articolo 13, comma 3 della Legge 104/92.
È pacifico – tanto in punto di diritto, quanto, conseguentemente, nella giurisprudenza amministrativa – che l’assistenza specialistica all’autonomia e alla comunicazione – allorquando sia prescritta nella documentazione sanitaria-scolastica – è dovuta dall’Ente Locale. Nell’ipotesi, poi, in cui l’Ente Locale competente ometta l’erogazione della figura specialistica, risulta inadempiente, colpevole e passibile di risarcimento del danno.
Fra le tante Sentenze della giurisprudenza siciliana – a cui fanno riferimento tutti gli ultimi provvedimenti emessi dal Tribunale Amministrativo Regionale (TAR) di Palermo – si ricorda la prima, ovvero TAR Sicilia, Palermo, Sezione III, n. 925 del 2009. Nel “ciclone” di Sentenze di cui agli articoli sopra richiamati e di cui al commento di Nocera, si scrive in essa: «Ritiene il Collegio che tale danno possa essere equitativamente quantificato in â?¬ 5.000,00, per l’intero anno scolastico; ed in proporzione a tale cifra, â?¬ 555,00 per ogni mese nel quale il minore interessato è rimasto sfornito di assistente dopo l’ordinanza cautelare adottata da questo Tribunale». E ciò, anche in Sentenze emesse a danno di Enti Locali diversi dal Comune di Palermo il quale, purtroppo, come noto, ha avuto un percorso di ottemperanza assai diverso da altri.
Appartengo a quella scuola di pensiero che attribuisce grande rilevanza e rispetto alle statuizioni dell’autorità giudiziaria, riconoscendo la forza giuridica e sociale di atto (e di attività e autorità), capace di rimettere “ordine” tra due contendenti in lite. È altresì notoria che la “verità processuale” tende alla “verità storica”, ma non è detto, purtroppo, che le due riescano a coincidere. A ciò si aggiunga che, certamente, allorquando una pronuncia giurisdizionale la si ritiene errata e/o irragionevole, è facoltà della parte portatrice dell’interesse potersi rivolgere a un’autorità giudiziaria di più altro grado, proponendo impugnazione.
È pur vero, tuttavia che, soprattutto in questa materia – oltre che alla luce della situazione di paura economico-finanziaria attuale – i familiari e le persone con disabilità, già con difficoltà tentano la strada del ricorso di primo grado.
L’analisi che si compie, pertanto, è un esercizio e una condivisione di questioni giuridiche, al di là del/dei caso/i singolo/i e di specie, così come si è tante volte avuto modo di leggere sulle pagine di Superando, anche tramite il contributo di altri colleghi e così come adesso ulteriormente stimolato dal Maestro Salvatore Nocera.

Bimbo con disabilità e insegnante di sostegnoLa frase tratta dalla Sentenza sopra riportata conduce a due meditazioni. La prima è che il collegio statuisce un risarcimento del danno complessivo equitativamente quantificato per la mancata fornitura dell’assistenza specialistica. Ipotizza ancora il caso che questa mancata erogazione dell’assistenza specialistica si sia limitata a qualche mese durante l’anno scolastico, identificandone la cifra risarcitoria eventualmente dovuta.
Bene. La proposizione, però, afferma anche che tale cifra è dovuta «… per ogni mese nel quale il minore interessato è rimasto sfornito di assistente dopo l’ordinanza cautelare…» e ciò desta qualche perplessità. Si immagini infatti il caso dell’alunno che all’inizio dell’anno scolastico (settembre) non trovi in classe l’assistente all’autonomia e alla comunicazione (che d’ora in poi, per facilità, chiameremo Asacom). A seguito di ciò, decide di adire l’autorità giudiziaria e, per quanto possa essere tempestiva l’azione, l’udienza cautelare e la decisione si ottiene intorno al mese di novembre.
Ipotizziamo ancora che, nel rispetto dell’ordinanza favorevole emessa dal Tribunale, l’Ente Locale, fino a quel momento inadempiente, assegni ed eroghi l’Asacom. Di certo, l’alunno ne avrà sofferto l’illegittima assenza (e un conseguente danno) nel periodo intercorso (settembre-novembre), ma, secondo la proposizione qui in commento, questa violazione e questo danno sofferto, pur se riconosciuto, non risultano ristorati. Il risarcimento del danno, infatti, beneficia di ristoro solo «… per ogni mese nel quale il minore interessato è rimasto sfornito di assistente dopo l’ordinanza cautelare…».
Ciò appare strano e anche un po’ irragionevole. Così formulato, infatti, sembra “ipotizzare” che l’Ente Locale, pur se già soccombente con l’ordinanza cautelare d’urgenza, possa continuare a non ottemperare. Si badi bene, è notorio che ciò sia giuridicamente possibile e che il processo amministrativo preveda procedimenti giurisdizionali ad hoc (il cosiddetto “giudizio di ottemperanza”), volto ad evitare “l’inottemperanza” della parte soccombente. Ma ciò che stranisce è che si limiti il riconoscimento del risarcimento del danno alla sola ipotesi in commento, ovvero alla sola ipotesi in cui dopo l’ordinanza cautelare l’Amministrazione sia ancora rimasta inadempiente, nulla disponendo, invece, per quella fase antecedente alla pronuncia cautelare e di urgenza in cui si è sofferta la lesione del diritto.
Ciò si ritiene che conduca a una limitazione del riconoscimento del diritto leso e del risarcimento del danno all’alunno con disabilità e che, patendo identica assenza dell’assistente nella fase “pre-Ordinanza” (e che ha determinato l’interesse e la legittimazione ad agire in giudizio), non gli venga riconosciuto un adeguato ristoro per il danno sofferto in quella fase.
Insomma: se il Cittadino si rivolge all’Autorità Giudiziaria, è proprio perché ritiene di dover impedire la lesione del diritto già sofferto e per trovare ristoro dell’eventuale ulteriore danno, nell’ipotesi in cui nemmeno l’ordinanza giudiziaria dovesse essere ottemperata dalla parte soccombente!
È notorio, già solo dalle notizie di stampa, che alcuni Enti Locali siciliani – soprattutto quelli di più ampie dimensioni – abbiano avuto difficoltà ad ottemperare alle ordinanze cautelari, costringendo anche a giudizi di ottemperanza le parti ricorrenti. Ma ciò, tuttavi, non motiva un giudicato uguale per situazioni differenti e con riguardo ad Enti Locali (e quindi alunni) che abbiano avuto (o subìto) comportamenti diversi.
Rimane ovviamente il merito alla giurisprudenza siciliana di avere definitivamente riconosciuto l’importanza della figura specialistica, anche attraverso questo orientamento giurisprudenziale, ormai consolidato, che riconosce il risarcimento del danno.

L’analisi, invece, si fa più complessa, con riguardo alla docenza specializzata per il sostegno.
A tutt’oggi, purtroppo, non si rinvengono pronunce della Giurisprudenza Amministrativa Siciliana che riconoscano il risarcimento del danno non patrimoniale per illegittima e insufficiente assegnazione di docenza specializzata per il sostegno e ciò non lo si comprende, vista l’apertura risarcitoria riguardante la lesione del diritto all’assistenza specialistica di cui sopra.
Giovane in carrozzina e insegnante di sostegnoÈ notorio – anche grazie alle pagine di questa rivista online [cliccare qui, N.d.R.] – che il TAR della Sardegna, prima della scorsa estate, ha depositato una sequela di pronunce che riconoscono il risarcimento del danno per l’illegittimità suddetta.
Ed è inoltre di recente pubblicazione la Sentenza n. 1640/11 del TAR della Campania (Sezione di Salerno), che  con riguardo al risarcimento del danno, ha statuito che: «RITENUTO, infine, quanto alla articolata domanda risarcitoria, che il Collegio ritiene di dover seguire l’orientamento che riconosce il diritto al risarcimento del danno non patrimoniale ex art. 2059 cc, qualificabile nel caso come danno “esistenziale”, in caso di lesione di valori della persona umana costituzionalmente garantiti o protetti (Corte Cass., sez. III, 30 aprile 2009, n. 10120 e sez I 19 maggio 2010, n. 12318), ovvero di diritti costituzionalmente inviolabili (Corte Cass. SS.UU. 19 agosto 2009 n. 18356), di guisa che, stante l’acclarata violazione dei diritti del minore disabile costituzionalmente garantiti e protetti, sussiste, in concreto, il presupposto per il risarcimento del danno non patrimoniale, correlato alla diminuzione delle ore di sostegno alle quali il minore aveva diritto ed alla interruzione della piena continuità di sostegno al recupero ed allo sviluppo del disabile in situazione di gravità, con arresto della dovuta promozione dei suoi bisogni di cura, di istruzione e di partecipazione a fasi di vita “normale” (cfr. da ultimo, in re, TAR Sardegna, 11 novembre 2010, n. 2580), danno equitativamente quantificabile nella complessiva misura di â?¬ 3.000 (la quale tiene conto del prevedibile periodo di carenza del pieno sostegno e dei prospettici effetti, di cui parte ricorrente omette peraltro di dare concreto conto, della misura cautelare propulsiva resa inter partes in seconde cure)».

Ad onor del vero, già prima di queste statuizioni si registravano isolate sentenze della giurisdizione amministrativa che, anche secondo il principio della prova in re ipsa [in se stessa, N.d.R.], riconoscevano il risarcimento del danno non patrimoniale per illegittima riduzione dell’assegnazione della docenza specializzata per il sostegno.
Rimane così, quindi, ancora oscuro il perché i familiari di persone con disabilità  siciliane non riescano ad ottenere uguali pronunce giudiziarie, magari anche con princìpi di prova che non siano in re ipsa, ma siano invece supportati da elementi “gravi, precisi e concordanti”, che dimostrino l’arrecato danno e, quindi, il giusto risarcimento. E ciò persino dovendosi riconoscere e richiamare (con orgoglio di cittadinanza) che fu proprio il Consiglio di Giustizia Amministrativo Siciliano a sollevare la questione di legittimità costituzionale delle norme di riferimento che, successivamente, furono dichiarate parzialmente illegittime dalla Corte Costituzionale, abrogando dalla legislazione pseudo-vincoli numerici (rapporto di uno a due tra docente e alunno con disabilità) e re-introducendo la possibilità di assunzione in deroga di docenti specializzati, ma soprattutto riconoscendo a chiare lettere il diritto soggettivo assoluto dell’alunno con disabilità.
D’altra parte, ciò appare un po’ irragionevole proprio con il riconoscimento del danno per mancata erogazione di assistenza specialistica, figura che – a differenza del sostegno – non ha avuto bisogno di interventi della Corte Costituzionale che ne statuissero così chiaramente la rilevanza giuridica.
Così facendo – riprendendo l’esempio di cui sopra – un alunno, a settembre, può ritrovarsi senza assistenza specialistica e con una diminuita docenza di sostegno (generalmente pari alla metà di ore dovute) e tale lesione del diritto può giungere fino all’ordinanza cautelare, nella quale si dispone la condanna delle Amministrazioni inadempienti (o solo parzialmente adempienti).
Alunni attorno a un tavolo, insieme a un'insegnanteI TAR, in alcune occasioni, hanno avuto modo di sostenere che non si riconosce il risarcimento del danno, in quanto si è intervenuti tempestivamente con la pronuncia dell’ordinanza cautelare, così da impedire gli effetti di un ulteriore ritardo nell’assegnazione della docenza specialistica, tal per cui non si è subìto un danno economicamente apprezzabile. Ma, forse, non si fa rilevare che assai spesso l’ottemperanza dell’ordinanza con il docente specializzato per il sostegno o il reintegro delle ore effettivamente dovute, la si ottiene dopo circa 1-2 mesi dalla notifica dell’ordinanza stessa e ciò a causa dei “tempi amministrativi” dell’apparato scolastico per la fornitura del docente (sulla base delle graduatorie).
Così, continuando con l’esempio della tempistica, ciò significa che anche con un’ordinanza ottenuta a novembre-dicembre, la docenza specializzata per il sostegno può persino giungere solo verso fine gennaio/metà febbraio.
Di fatto, quindi, l’alunno con disabilità ha comunque subito la lesione del diritto per circa metà anno scolastico, ripercuotendosi ciò sugli obiettivi e i risultati che dovevano raggiungersi. E il tempo così trascorso – prima e dopo l’ordinanza – non troverebbe giustizia di ristoro economico per la lesione della docenza specializzata per il sostegno, trovandolo, invece, ad esempio, per l’Asacom.

Ritengo invece che se il diritto all’istruzione e all’inclusione scolastica viene leso, ciò avviene indipendentemente dalla figura di assistenza di cui si subisce la limitazione (o mancata fornitura), ragion per cui l’eventuale risarcimento del danno – se ne sussistono i presupposti – dovrebbe essere comunque riconosciuto all’alunno. Costui, infatti, se patisce l’assenza (o la limitazione) dell’uno o dell’altro, soffrirà comunque di una limitazione all’esplicazione del suo diritto e, soprattutto, di una violazione di quel principio dei Livelli Essenziali di Istruzione previsti dalla normativa vigente.
Credo quindi che, purtroppo, ancora una volta la “stangata” sia stata subita dagli alunni e che questo sistema non determini affatto un “risparmio collettivo”, ma ingeneri maggiori costi e minore efficienza.
Basterebbe forse che molti dei nostri sforzi (e, forse, anche capacità) fossero orientati un po’ meno alla soluzione giurisdizionale e un po’ più a rimettere ordine nella legislazione delle figure dell’assistenza igienico-personale e di quella specialistica, entrambe ferme a qualche decennio fa! Già, solo perché, ancora oggi, non vi è chi – pur operatore del settore – non faccia confusione tra le stesse o non sappia come e in quale “documentazione” certificarne il bisogno.
Laddove invece dovessimo necessariamente rivolgerci al Giudice, dovremmo riuscire a ottenere ciò che in Sicilia ancora non è stato riconosciuto, ovvero che al comportamento illegittimo serbato dall’Amministrazione Scolastica consegua un danno economicamente quantificabile e risarcibile all’alunno.
Con il vivo auspicio che tutto questo si risolva e si chiarisca con proficua collaborazione delle Amministrazioni interessate, in modo tale che né il familiare né l’alunno con disabilità si trovino costretti a rivendicare diritti che, certamente, sono da considerarsi quali “diritti umani”.

*Avvocato (fmarcellino@videobank.it).

I due nostri testi dai quali prende spunto il presente contributo sono: Assistenza specialistica: «stangato» il Comune di Palermo (cliccare qui) e Ma il risparmio è veramente in cima ai loro pensieri? (di Salvatore Nocera, cliccare qui).
Sul tema dell’assistenza all’autonomia e alla comunicazione, sempre di Francesco Marcellino e sempre nel nostro sito, suggeriamo anche la lettura dell’ampio approfondimento intitolato L’assistente all’autonomia e alla comunicazione: adempimenti e funzioni (cliccare qui).
Per quanto riguarda infine il sostegno, suggeriamo la lettura di: Il sostegno e le «manovre»… finanziarie (di Francesco Marcellino, cliccare qui), Risarcite quello studente! (e una «valanga» di ricorsi è in arrivo…) (cliccare qui) e E il Ministero dell’Istruzione continua a soccombere… (cliccare qui).